21 Feb EL RESURGIR DE LA MALVERSACIÓN IMPROPIA

La reciente entrada en vigor de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, ha dado nueva redacción a los artículos 432 a 434 del CP, volviendo a la configuración tradicional de la malversación. Hace escasos días, se ha dictado el Auto del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2023 en la Causa Especial nº 20907/2017, que ha despejado numerosas dudas interpretativas sobre el alcance de dicha reforma, especialmente, en lo que concierne al ámbito de tipicidad del artículo 433 del CP, que se refiere a la conducta de la autoridad o funcionario público que, sin estar comprendido en los artículos anteriores, diere al patrimonio público que administrare una aplicación pública diferente de aquélla a la que estuviere destinado.

La interpretación y el alcance de dicho precepto ha sido objeto de un intenso debate ya antes de su entrada en vigor. El TS, en el Auto antes referido, entiende que el legislador ha pretendido recuperar el antiguo artículo 397 del CP, pese a las críticas que dicho precepto había suscitado, de manera unívoca en la doctrina, por entender que contrariaba el principio de intervención mínima del Derecho Penal, al tratarse de infracciones de carácter estrictamente formales de carácter presupuestario que no afectaban al destino público de los caudales.

La resolución del TS invoca la Directiva 2017/1371, de 5 de julio, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión Europea a través del Derecho Penal, que incluye en el concepto de malversación utilizar activos de forma contraria a los fines par los que estaban previstos, y concluye que no puede aceptar que el artículo 433 del CP opere como un tipo atenuado por el simple hecho de que el destino de los fondos públicos se presente como una decisión emanada de la autoridad o funcionario con capacidad para administrar esos fondos y, por tanto, decidir su aplicación, por lo que “no bastará que la decisión desleal haya sido revestida con las formalidades que acompañan a los actos administrativos y que aquélla sea adoptada por el órgano competente”.

Más allá de las circunstancias que dieron lugar a la reforma, la voluntad del legislador y del examen de supuestos concretos, lo cierto es que el tenor literal del precepto y la interpretación del TS determinan que una decisión de gasto público destinado a una aplicación pública diferente de la prevista puede comportar, en su forma agravada, penas de 1 a 4 años de prisión, lo que deberá tenerse muy presente en la gestión de fondos y ejecución presupuestaria de los entes públicos.